X EXAME DA ORDEM – PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE NOTA ELABORADO PELO PROFESSOR JOSÉ AUGUSTO LYRA

OAB-001

BRASÍLIA-DF, 08 de JULHO DE 2013

EXCELENTÍSSIMO SENHOR TARCIZO NASCIMENTO

COORDENADOR DE EXAME DE ORDEM

CONSELHO FEDERAL

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

JOSÉ AUGUSTO PINTO DA CUNHA LYRA, OAB-DF 13722 vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria requerer PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, em razão do ESPELHO DE DIREITO DO TRABALHO amplamente divulgado pelo OAB.

E assim procede porque tem a certeza que a primeira manifestação não foi levada em consideração, ao contrário do que ocorreu em TRIBUTÁRIO quando a Fundação Getúlio Vargas aceitou 8 peças e também a pontuação atribuída em Direito Civil com 2,5 pontos. É inimaginável que a Instituição que elabora as questões não se curve ao que está sendo colocado nas manifestações de DIREITO DO TRABALHO e reconheça o seu erro, o que a engrandecerá, ainda, na comunidade acadêmica.

Faço este trabalho para c o l a b o r a r com a Ordem dos Advogados do Brasil, movido de meu espírito como cidadão. Ganho a minha consciência com eta atitude.

  1. DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Zenga Modas Ltda., CNPJ 1.1.0001/00, com sede na Rua Lopes Quintas, 10 – Maceió – AL, encontra-se na seguinte situação: Joana Firmino, brasileira, casada, costureira, residente na Rua Lopes Andrade, 20 – Maceió – AL – CEP

10.0001-00, foi contratada, em 12.09.2008, para exercer a função de costureira, na unidade de Maceió – AL, sendo dispensada sem justa causa em 11.10.2012, mediante aviso prévio indenizado. Naquele dia Joana entregou a CTPS à empresa para efetuar as atualizações de férias, e tal documento ainda se encontra custodiado no setor de recursos humanos.

Joana foi cientificada de que no dia 15.10.2012, às 10h, seria homologada a ruptura e pagas as verbas devidas no sindicato de classe de Joana. Contudo, na data e hora designadas, a empregada não compareceu, recebendo a empresa certidão nesse sentido emitida pelo sindicato. Procurado por Zenga Modas Ltda. em 17.10.2012, apresente a medida judicial adequada à defesa dos interesses empresariais, sem criar dados ou fatos não informados, ciente de que a empregada fruiu férias dos períodos 2008/2009 e 2009/2010 e de que, no armário dela, foi encontrado um telefone celular de sua propriedade, que se encontra guardado no almoxarifado da empresa.

É desnecessária a indicação de valores. (Valor: 5,0)

PROBLEMAS ENCONTRADOS

I – DA ANULAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL

Foi exposto um caso no qual o empregador comparece ao escritório para que o Advogado tome as medidas cabíveis em relação ao pagamento das verbas rescisórias da ex empregada que não compareceu à homologação da rescisão.

No Comando da Questão não há qualquer menção quanto ao adimplemento pelo empregador das verbas rescisórias ou tampouco a recusa do credor no recebimento das mesmas, citando somente a falta de comparecimento na homologação. Não existe como desenvolver peça, pois me faltam dados, e como de acordo com o edital não posso criá-los, não existe peça.

DEPÓSITO COMO ESSENCIAL PARA AJUIZAMENTO DE ACP

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Prazo para efetuar o depósito do valor consignado. Na justiça do trabalho o empregador- consignante, que busca se isentar da multa por atraso no pagamento das verbas rescisórias, prevista no § 8º do art. 477 da CLT, deve instruir a inicial da ação de consignação em pagamento com o comprovante do depósito da quantia devida, mesmo no procedimento de que trata o art. 893 do CPC. O empregador que, de boa-fé, ajuíza a ação de consignação em pagamento não deve esperar que o juiz determine um prazopara que esse efetue a consignação do valor devido, ou que o depósito se faça após a audiência, mesmo porque, caso não houvesse a necessidade de ajuizar a ação, teria efetuado o pagamento no prazo do § 6º do art. 477 da CLT, ou seja, o primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho, ou até o décimo dia da notificação da demissão. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 924/2005-026-05-00.4; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; DJU 07/04/2009; Pág. 943) CLT, art. 477 CPC, art. 893

EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DESCABIMENTO. Não havendo o depósito da quantia ou coisa recusada pelo credor, não se enquadra a hipótese na ação especial do artigo 890 do CPC. Recurso improvido. (TRT 08ª R.; RO 01299-2008-206-08-00-6; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Albano Mendonça de Lima; DJEPA 25/05/2009; Pág. 25)

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL. Nos termos dos artigos 890 e 891 do CPC, a ação de consignação em pagamento tem por finalidade facultar ao devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, permitindo-se, ainda, ao credor a adoção dos procedimentos inscritos nos artigos 896 e 899 desse diploma legal. In casu, não obstante a Reclamada tenha proposto a ação dentro do prazo legal, descuidou-se de efetuar o depósito na mesma data, fazendo-o somente no décimo primeiro dia após a dispensa por justa causa da Obreira, tendo-se por descumprido o prazo do § 6º do artigo 477 da CLT, sendo devida a multa prevista no § 8º daquele dispositivo legal. (TRT 03ª R.; RO 54/2007-134-03-00.9; Relª Juíza Conv. Ana Maria Amorim Rebouças; DJEMG 09/03/2009)

RECUSA NÃO EXPLÍCITA NA QUESTÃO

DECORRE DA APLICAÇÃO DA RECUSA QUE A AÇÃO SERIA EXTINTA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, VISTO QUE A RECUSA É PRESSUPOSTO LEGAL PARA AJUIZAMENTO DA ACP

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. Inexistindo nos autos depósito da coisa ou do valor que a parte consignante entende ser devido, correta a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, eis que ausente a principal condição da ação nos caso da consignação em pagamento, na forma prevista no art. 890 do CPC (TRT 07ª R.; RO 506/2008-006-07-00.4; Primeira Turma; Relª Desª Lais Maria Rossas Freire; DEJTCE 05/06/2009; Pág. 9)

Na ação de consignação, o devedor objetiva desonerar-se da mora obrigacional, porém, em não havendo recusa na percepção do que é devido, o instrumento processual ora utilizado não é meio hábil à obtenção da homologação da extinção do contrato de trabalho.

TRT/SP – 00001887220115020051 – RO – Ac. 10ªT 20120466745 – Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO – DOE 30/04/2012).

A qual esclarece que a ação de consignação em pagamento. Art. 335, I, do CC é medida processual inadequada para homologação da rescisão contratual.

Neste sentido:

Trabalhadora que, tendo pedido demissão, não comparece à Subdelegacia do Trabalho para homologação da rescisão, nem à audiência una, apesar de devidamente citada. Isso, no entanto, não implica a condenação da consignada. As verbas rescisórias que a fundação entendeu devidas foram devidamente depositadas em instituição bancária, já se encontrando em poder da obreira. Logo, não se afigura necessária ou útil à ação de consignação em pagamento, feita em juízo. A ação de consignação em pagamento, segundo dispõe o inc. I do art. 335 do Código Civil, tem lugar “se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou der quitação na devida forma”. No caso, não se vislumbra recusa da credora em receber as verbas rescisórias, não sendo a presente ação medida processual adequada para obtenção do que pretende a autora, que é a homologação da rescisão contratual. Na ação de consignação, o devedor objetiva desonerar-se da mora obrigacional, porém, em não havendo recusa na percepção do que é devido, o instrumento processual ora utilizado não é meio hábil à obtenção da homologação da extinção do contrato de trabalho. Mantenho.”

A consignação em pagamento não se presta à discussão de mérito em qualquer esfera. Ou o credor se habilita a receber os valores consignados ou abre mão de os receber e a ação é extinta, assim como é extinta igualmente se o consignante não depositar os valores no prazo legal (5 dias).

Se são acertados os valores, se a dispensa ocorreu sem justa causa, ou se for necessária a discussão do mérito em quaisquer outros aspectos, não é a ação de consignação em pagamento instrumento processual hábil a se buscar tal fim. Na verdade, somente se consigna em pagamento para escapar da multa da CLT, cabível quando não há o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal.

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A Lei n.º 8.951, de 13 de dezembro de 1994, deu novo texto aos parágrafos do art. 890 do CPC prevendo procedimento extrajudicial para o depósito de consignação em pagamento.

Tratando-se de obrigação em dinheiro (p. ex., empregado não quer ou não se apresenta para receber o salário ou verbas rescisórias), o empregador pode optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial, em conta com correção monetária, dando ciência ao credor (o empregado) por carta com aviso de recepção, assinando-lhe prazo de 10 dias para manifestação da recusa.

Decorrido esse prazo sem qualquer protesto do empregado, reputa-se o devedor (o empregador) liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

Se, porém, ocorrer a recusa manifestada ao estabelecimento bancário, o empregador poderá propor, dentro de 30 dias, a ação de consignação, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa. Não proposta a ação, o depósito poderá ser levantado pelo empregador.

Art. 890 § 3º. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)

Cândido Rangel Dinamarco é claro a esse respeito, ao mencionar que “A Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1.994, modernizou o instituto e fez dele um ágil instrumento para a tutela dos litigantes a quem a ordem jurídica material concede o direito – “O direito do devedor-consignante à exoneração ou o direito do credor-demandado a receber o que lhe é devido”. Daí considerar-se agora inserida a ação consignatória entre os judicia duplicia, sem qualquer necessidade de reconvir o credor que se afirme com direito a mais do que o ofertado (insuficiência). Basta fazer a alegação e precisar o quantum de que se reputa credor, o que valerá como baliza para o julgamento que poderá vir se tiver razão (art. 128)”.

No processo trabalhista tal ocorrerá tão somente quando houver defesa com alegação da insuficiência do depósito e indicação dos títulos e valores que o empregado entende devidos, pela circunstância específica do âmbito da quitação trabalhista, como veremos abaixo.

Em vista destas circunstâncias, não tem sentido a defesa ser baseada:

a) na ausência de recusa ou mora em receber;

b) na justa recusa;

c) no depósito não realizado no prazo ou lugar do pagamento.

Neste sentido:

“Se o pagamento consignado decorre da rescisão do contrato de trabalho, a defesa deve se limitar às disposições do art. 896 e seus incisos, do CPC (não houve recusa no recebimento, ou não há mora, I; foi justa a recusa, II; o depósito não é integral, IV). Não se presta para justificar a recusa a alegação de que a rescisão não se deu pelo fato nela alegado. O que gerou o pagamento é ato-fato-rescisão e este é incontroverso. Não comporta a consignação a discussão do conteúdo deste ato-fato-rescisão, uma vez que a quitação dela decorrente limita-se ao valor consignado e à parcela quitada, o seu efeito liberatório, em face da rescisão do contrato de trabalho, é aquele fixado no art. 477, § 2º, da CLT”. (TRT 3ª Reg., 1ª T, RO 236/92, Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães, DJMG 13.2.93) (in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nº 52, p. 235).

Adroaldo Furtado Fabrício  também leciona que “A consignação em pagamento, pelo que ficou dito, é antes de tudo uma forma de extinção das obrigações, o que põe em destaque tratar-se de instituto de direito material, como sugere mais claramente a denominação, que se lhe dá também, de “pagamento por consignação”.

O depósito que se faz com finalidade liberatória, inclusive, não é um ato processual por essência, tanto que alguns sistemas jurídicos permitem a liberação por essa via sem nenhuma intervenção judicial, desde que não impugnado o depósito”

Neste sentido:

“A ação de consignação em pagamento é meio processual idôneo para quitar parcelas que o empregador entenda devidas quando o empregado conteste, alegando serem elas insuficientes ou inexatas, já que a quitação trabalhista tem, por natureza, sentido estrito e só vale em relação às parcelas especificadas e pelo valor especificamente pago. Se, em ação autônoma, o empregado pleiteia outras parcelas ou diverge do valor com que foram quitadas as parcelas passadas, a quitação anterior em nada prejudica a ação pois não importa em renúncia ou transação, devendo apenas ser compensada no valor efetivamente pago e recebido”. (TRT 3ª Reg., 3ª T, RO 7152/89, Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva, DJMG 30.11.90) (in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nº 47/50, p. 142).

Por derradeiro, importa destacar que a ação de consignação em pagamento em sede trabalhista apresenta-se útil, sobretudo, naquelas lides envolvendo despedida por justa causa ou de empregado em gozo de estabilidade provisória que se recusa, sem justo motivo, receber o que lhe é devido. Outra hipótese de cabimento dessa ação em sede laboral é indicada pelo eminente jurista Wagner D. Giglio, qual seja quando o empregado for declarado judicialmente ausente ou falecer deixando saldo de salários e os seus respectivos herdeiros forem desconhecidos.

ISONOMIA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. PROVA CONTENDO TEMA NÃO PREVISTO NO EDITAL. Constatação de violação ao princípio da isonomia, no momento em que dois candidatos interpuseram recurso sob a mesma alegação, tendo sido deferido o pedido de apenas um deles. Concessão da pontuação máxima. Aprovação atingida. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 05ª R.; AC 442663; Proc. 2007.84.00.008767-9; RN; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães; Julg. 12/05/2009; DJU 28/05/2009; Pág. 288)

ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM DA OAB/ES. ANULAÇÃO DE CORREÇÃO DE PROVA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO APRECIAÇÃO DA PEÇA PROFISSIONAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Banca Examinadora é livre para valorar a resposta dada pelo examinando, mas tem o dever de motivar a avaliação. A nulidade da correção da prova por vício de motivação não implica automática atribuição da integralidade dos pontos ao bacharel. 2. Cabe ao Poder Judiciário decretar a nulidade da correção da prova prático-profissional, quando detectada a violação dos parâmetros legais e regulamentares aplicáveis, porém, não pode substituir-se ao examinador, para o efeito de dimensionar o reflexo dessa nulidade, atribuindo de per si a pontuação ao examinado 3. Na hipótese, a resposta lacônica prestada pela banca examinadora ao recurso realmente revelou-se contraditória, impondo-se a anulação da questão para que a banca, reavaliando o recurso, dê-lhe resposta clara. 4. Ao avaliar a mesma questão da prova profissional de dois candidatos, a Banca Examinadora atribuiu notas diferentes para respostas que apresentam equivalência objetiva. Em respeito à igualdade de tratamento, a Banca deve agir com o mesmo critério em relação a todos os candidatos. In casu, tem o Impetrante direito líquido e certo á majoração da nota que lhe foi atribuída na peça profissional. 5. Remessa necessária improvida. Sentença mantida.
TRF 02ª R.; REO-MS 2005.50.01.001612-5; Sexta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros; Julg. 31/03/2008; DJU 10/04/2008; Pág. 166

Diante do exposto requer a anulação da Peça de Ação de Consignação em Pagamento por não estarem presentes as condições de ação; quais sejam: Legitimidade da CAUSA, INTERESSE DE AGIR E POSSIBILIDDADE JURIDICA DO PEDIDO.

II – DA ACEITAÇÃO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

No padrão de resposta da prova prático-profissional de direito do trabalho, no tópico dos quesitos avaliados, constou que a peça processual deve ser elaborada no “Formato de petição inicial (consignatória), baseada nos artigos 890 a 900 do CPC …” e, apesar disso, a Banca Examinadora não explicitou a aceitação e atribuição de pontos ao candidato que elaborou uma reclamação trabalhista, muito embora tenha formulado o pedido de consignação.

Inicialmente, ressalta-se que, no padrão de resposta, a própria Banca Examinadora admite ser cabível uma peça elaborada no formato de uma petição inicial baseada nos art. 890 a 900 do CPC, que determinam o pagamento por consignação. Dessa forma, elaborada pelo Candidato tal petição inicial com os pedidos de consignação/depósito das verbas devidas e extinção da obrigação, a peça deve ser corrigida por determinação do próprio espelho de correção.

Outrossim, como já dizia Pontes de Miranda (RTJ 74/823) “O erro de nome da ação não importa, é irrelevante”.

Isso porque, segundo Humberto Theodoro Junior , ação é tão somente “um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional…”, então, não importa o nome dado à ação e sim a causa de pedir e o pedido.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “INICIAL. SENDO OS FATOS EXPOSTOS APTOS A CONDUZIR, EM TESE, A CONSEQUÊNCIA JURIDICA TRADUZIDA NO PEDIDO, NÃO IMPORTA O RÓTULO QUE SE TENHA DADO A CAUSA.”(REsp 14944/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 17/02/1992, p. 1377)

“Conforme jurisprudência desta Corte, o pedido e a causa de pedir definem a natureza correta da ação, não importando o nome jurídico dado pelo autor.” (REsp 113965/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/1998, DJ 13/10/1998, p. 85) “O NOME COM O QUAL SE ROTULA A CAUSA É SEM RELEVÂNCIA PARA A CIÊNCIA PROCESSUAL.” (REsp 7.591/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/1991, DJ 03/02/1992, p. 468)

O Edital, no item 4.2.6, afasta a correção da peça processual apenas na hipótese em que possa ser indeferida liminarmente por inépcia, o que não é o caso. Observe o edital:

“4.2.6. Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.”

No Exame de Ordem 2009.2, realizado pelo CESPE, em caso idêntico, foram admitidos dois nomes, ação de consignação em pagamento e também a reclamação trabalhista, com as seguintes orientações aos corretores:  “1) Para decidir se a peça proposta é inadequada, não tomar como base apenas o nome da peça, mas, sim, a fundamentação, o pedido e a causa de pedir.”  2) Em algumas situações, o examinando apresentou uma reclamação trabalhista cumulada com consignação em pagamento. Nesses casos, o avaliador deverá analisar a peça e atribuir a nota adequada, considerando que, apesar de nominar a peça como reclamação, formulou pedido de consignação.

Observe o padrão de resposta adotado pelo CESPE na ocasião supracitada: “2.1 Opção 1: Ação de consignação em pagamento endereçada ao juiz do trabalho Opção 2: Reclamação Trabalhista cumulada com pedido de consignação em pagamento.”

Diante do exposto, pugna-se pela correção da reclamação trabalhista apresentada pelo Candidato.

 III – DA NÃO NECESSIDADE DE SE ESPECIFICAR AS VERBAS TRABALHISTAS EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO

Primeiramente, se a homologação da empregada (consignada) estava feita, todas as verbas trabalhistas já estavam (ou deveriam estar) calculadas. Ademais, as mesmas são discriminadas uma a uma no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT), não fazendo sentido algum pedi-las em uma Consignação, mesmo porque caberia a Consignada contestá-las em momento oportuno caso discordasse do depósito e não ao empregador discriminar a quantidade de dias ou tempo de cada verba. Isso não faz sentido algum em uma Ação de Consignação em Pagamento.

Não bastasse isso, a Banca pontuou praticamente a metade dos pontos da peça apenas na discriminação de tais verbas, o que é inadmissível, uma vez que deixou de constar eu seu espelho pontos importantíssimos de uma Ação de Consignação para pontuar apenas tais verbas, o que nos parece um ato proposital para prejudicar os examinados de área Trabalhista, ou de querer conter as aprovações de duas matérias as quais aceitaram-se qualquer coisa ou tiveram anulações. Uma coisa é certa: uma determinada disciplina não pode, em hipótese alguma, pagar pelos erros da banca, e não pagaremos.

IV- DA OBRIGAÇÃO DA PONTUAÇÃO NO QUE DIZ RESPEITO AO AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT

Por fim, caso não haja a anulação da peça, deverá haver, por questão de justiça, a redistribuição dos pontos da peça, de forma que passe a constar no espelho a pontuação para a citação do afastamento da multa do artigo 477, § 8º da CLT, já que este é o principal objetivo da Ação de Consignação de Pagamento para o caso em questão.

No padrão de resposta da prova prático-profissional de direito do trabalho, no tópico dos quesitos pontuados não foi atribuída pontuação no que concerne à multa do Art. 477 da CLT.

Atente-se ao fato de que tem como objetivo elidir a mora do empregador, sendo quesito ESSENCIAL sua pontuação.

Outrossim, visando quitar as parcelas rescisórias e não incorrer em mora com a aplicação da multa do art. 477, §8º da CLT, é que ingressa-se com Ação de Consignação para pagamento das respectivas verbas. Isto é, se não fosse para afastar a multa do artigo 477, § 8º da CLT, não teria razão de ser a Consignação em Pagamento.

Se são acertados os valores, se a dispensa ocorreu sem justa causa, ou se for necessária a discussão do mérito em quaisquer outros aspectos, não é a ação de consignação em pagamento instrumento processual hábil a se buscar tal fim. Na verdade, somente se consigna em pagamento para escapar da multa da CLT, cabível quando não há o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal.


Posso sugerir que o empregado se habilite a receber a quantia depositada em consignação e que discuta eventuais verbas cabíveis em reclamatória trabalhista, sem necessidade de reconvir na ação de consignação que, a meu ver, não tem esse condão, salvo se o recebimento não se processou por má fé do pagador.

Com o intuito de embasar o aqui alegado, seguem alguns julgados nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. ÓBITO DO EMPREGADO. QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. A aplicação da multa de que cogita o artigo 477 da CLT tem pertinência quando o empregador, sem motivo justificado, não cumpre o prazo ali estabelecido para a quitação das verbas rescisórias, o que não se verifica no presente caso, em que delimitado no V. Acórdão regional o falecimento do empregado. De se ressaltar, entretanto, que a ação de consignação em pagamento consiste na faculdade de que dispõe a parte a fim de se evitar a mora. Não há de se falar em obrigatoriedade do empregador em ajuizar ação de consignação em pagamento com o fim de se depositar em juízo as parcelas devidas quando incerto o credor, a fim de não sofrer a penalidade prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, visto inexistir recusa no recebimento das verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 767/2003-122-06-40.7; Sexta Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 29/05/2009; Pág. 1374)
RECURSO DE REVISTA. Preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional o acórdão regional solucionou a controvérsia de forma fundamentada, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Férias o acórdão regional consignou que, apesar de ter declarado que gozou de alguns dias de férias em 1999, o reclamante laborou durante tal período, não tendo sido concedido corretamente o período de férias. Óbice da Súmula nº 126. Multa do art. 477, § 8º, da CLT – Ação de consignação em pagamento há entendimento firmado nesta eg. Corte no sentido de que, na hipótese de recusa do empregado em receber o pagamento das verbas rescisórias, somente o ajuizamento de ação de consignação dentro do prazo do art. 477, § 6º, da CLT exime o empregador do pagamento da multa prevista no § 8º do dispositivo. Precedentes. Multa do art. 467 da CLT esta corte tem estendido a aplicação da orientação jurisprudencial nº 351 da sbdi-1 à multa do art. 467 da CLT. Precedentes. Justa causa o acórdão consignou que a dispensa ocorreu sem justa causa, pois os atos praticados pelo reclamante não constituiram o motivo de sua dispensa. Óbice da Súmula nº 126. Recurso de revista conhecido parcialmente e provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 5515/2000-662-09-00.0; Oitava Turma; Relª Minª Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; DEJT 22/05/2009; Pág. 1514) CLT, art. 477 CLT, art. 467

coloca no tópico PONTUAÇÃO REFERENTE A MULTA DO Art. 477

Por fim, gostaríamos de colocar alguns problemas ocorridos nos espelhos de duas questões, e que devem ser sanados:

QUESTÃO 1

Jéssica é gerente de uma sapataria e é responsável por oito funcionários da filial, orientando as atividades e fiscalizando as tarefas por eles realizadas, tomando todas as medidas necessárias para o bom andamento dos serviços, inclusive punindo-os, quando necessário. Jéssica cumpre jornada de 2ª a 6ª feira das 10:00 h às 20:00 h com intervalo de uma hora para refeição e aos sábados das 10:00 às 17:00 h com pausa alimentar de uma hora e meia. No seu contracheque existem, na coluna de crédito, os títulos “salário” – R$ 3.000,00 – e “gratificação de função” – R$ 1.000,00.

Com base na hipótese acima, responda aos itens a seguir.

A) Quais são os elementos necessários para que um empregado seja considerado ocupante de cargo de

confiança? (Valor: 0,65)

Distribuição dos Pontos

Quesito Avaliado Valores

A) Os elementos subjetivos (poder de mando, controle, direção, gestão) (0,25) e objetivo (padrão salarial diferenciado ou gratificação de função, se houver, de no mínimo 40% do salário do cargo efetivo) (0,20). Indicação do Art. 62, II, da CLT OU Art. 62, p. único CLT(0,20).

Obs.: a simples citação do artigo não pontua.

0,00/0,20/0,25/0,40/ 0,45/0,65

PROBLEMAS ENCONTRADOS:

A resposta trazida pelo espelho para o item A da questão é meramente conceitual ou doutrinário, o que não é permitido pelo edital. Ou seja, a referida resposta, que exige elementos subjetivos e objetivos não poderia ser encontrada em qualquer material de consulta e, portanto, em cumprimento ao edital não poderia ser cobrada e merece ser anulada, já que fere regra clara do edital.

Caso não seja este o entendimento, devem desconsiderar a pontuação no que se refere a divisão dos elementos em subjetivos e objetivos, pois estes não fazem o menor sentido.

Vale ressaltar que houveram anulações de duas questões na prova prático-profissional de civil por tratar de jurisprudência não sumulada e por estas não poderem ser encontradas nos materiais de consulta, o que não era permitido pelo edital. Pois este seria o mesmo caso da questão 1, “A” de Trabalho, pois muito embora a resposta não se encontrasse na jurisprudência, é de cunho puramente conceitual ou doutrinário, o que também não permite o edital, já que esse tipo de material não pode ser consultado.

Ora, não me parece razoável que a banca permaneça com essa má distribuição de pontos na peça pratico profissional de Trabalho, deixando inclusive de considerar pontos relevantes de uma Consignação, enquanto em algumas matérias considerou pontos até no fechamento da peça (Nestes termos pede deferimento / Local e data / Advogado – OAB nº). Caso assim seja, deveremos ter o fechamento de nossa peça pontuado tb, na média de 0,15 pontos, como nas demais disciplinas, por questão de igualdade, isonomia. Porque apenas Direito do Trabalho não teve o fechamento da peça pontuado?

Questão 4

Pedro trabalhou numa empresa de 10.02.2011 a 20.05.2013, quando foi dispensado sem justa causa e recebeu as verbas devidas. Após, ajuizou ação pleiteando a participação nos lucros (PL) de 2013, prevista em acordo coletivo, requerendo que o cálculo fosse proporcional ao tempo trabalhado. Defendendo-se, a empresa advoga que a parcela é indevida porque uma das condições para o recebimento da PL, prevista no acordo coletivo, é que o empregado esteja com o contrato em vigor no mês de dezembro de 2013, o que não ocorre no caso.

Diante dessa situação, responda:

A) Pedro tem direito à participação proporcional nos lucros de 2013? Justifique sua resposta. (Valor: 0,65)

B) Analise se a participação nos lucros está sujeita a alguma incidência tributária. Justifique sua resposta. (Valor: 0,60)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

 Distribuição dos Pontos

Quesito Avaliado Valores

B) Sujeita-se à contribuição fiscal OU Imposto de Renda (0,40). Indicação da Lei 10.101/00, Art. 3º, § 5º OU Art. 626 do Decreto 3.000/99(0,20).

OBS: A indicação de outro tributo além do IR gerará perda de 0,1 no tópico. 0,00/0,30/0,40/0,60.

PROBLEMAS ENCONTRADOS:

No item B da questão 4, o espelho de respostas não deixa claro quanto a aceitação do texto “antigo” do § 3º, art. 5º da Lei 10.111/00, já que o mesmo foi modificado através de Lei que entrou em vigor apenas em junho de 2013, ou seja, após a publicação do edital. Que fique claro que ambos os textos da lei deverão ser aceitos, tendo em vista a promulgação e publicação da lei apenas em 21/06/2013, se não vejamos:

– Uma medida provisória alterou o § 5º, do art. 3º, da Lei 10.101/00, entrando em vigor na data de 01/Janeiro/13, na qual há a incidência do Imposto de Renda em qualquer uma das redações da legislação (antiga e nova). Contudo, na “antiga”, a tributação era passível de compensação (poderíamos compensar o valor na Declaração de Ajuste Anual). Na “nova”, há a tributação exclusiva (ou seja, sem poder compensar na DAIR-PF) conforme tabela. O fato do valor pago abaixo de R$ 6.000,00 não significa que o valor não seja tributável, ele é, mas a alíquota é zero. 

Entretanto, muitas CLT’s e Vade Mecuns de 2013 não traziam a redação desta Medida Provisória, por não se tratar de Lei, já que sua redação poderia ser vetada, o que levou os candidatos a incidir em erro.

Esta Medida Provisória  foi sancionada em 21.06.2013. Diante dessa situação questionamos se a FGV poderia ter cobrado o teor de uma MP como se esta fosse uma Lei Federal? 

Ademais, a Lei nº 12.832/13 somente passou a vigorar em 21.06.13 (isto é, após o edital), vislumbram-se inúmeras teses inerentes ao princípio da anterioridade da norma, bem como a própria legalidade da MP, que foi cobrada numa prova de segunda fase sem que o Edital fizesse menção da mesma.

Vejam a lei suscitada: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm

Diante do exposto, requer que seja anulada tal questão e sucessivamente, caso não seja este o entendimento, que sejam consideradas e pontuadas, por medida de justiça, ambas as redações do  § 5º, do art. 3º, da Lei 10.101/00. 

Na certeza de que a instituição que AMO dará um tratamento isonômico aos milhares de candidatos que estão BRASIL afora, rogo o acolhimento do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, tendo DIREITO DO TRABALHO o mesmo tratamento das demais matérias.

Por todo o exposto requeiro a revisão da peça e das questões todas fundamentadas pelo bom DIREITO, com a devida procedência.

JOSE AUGUSTO PINTO DA CUNHA LYRAjose lyra

OAB-DF 13722

e.mail:advocacialyra@gmail.com

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